Trust e rapporti fiduciari

Che cosa sono i trust?

I trust sono strumenti giuridici di programmazione istituiti:

• per scrittura privata registrata;
• per scrittura privata autenticata;
• per atto pubblico;

al momento del compimento di un atto da parte del Disponente che:

• enuncia il compito da assegnare al trustee;
• nomina il trustee il quale accettando si obbliga ad eseguirlo;
• determina i beneficiari a vantaggio dei quali istituisce il trust o il suo scopo;
• indica i beni e i diritti oggetto di apporto al fondo necessari al raggiungimento delle finalità del trust.

I trust producono due effetti nello stesso tempo:

• uno reale: “Io disponente do a te trustee questi beni – effetto reale;
• uno obbligatorio: “affinché tu trustee, ti obblighi a gestirli secondo un programma che ti indico” – effetto obbligatorio.

Nessun altro strumento del codice civile produce questo duplice contemporaneo effetto. In una ipotetica semplicissima struttura di trust, Tizio ha l’esigenza di consegnare ad una certa data ed a certe condizioni, qualcosa di economicamente rilevante a Caio, ma per qualsiasi ragione, non può al momento o ritiene che non potrà nel futuro oppure semplicemente non vuole farlo, la affida a Mevio con l’obbligazione fiduciaria a carico di questi (in base alla quale il trustee riceve l’assegnazione di un compito dal disponente, non a vantaggio di quest’ultimo, ma a vantaggio di terzi beneficiari o per uno scopo) di consegnarla a Caio alla data ed alle condizioni prestabilite. Tizio, attraverso l’istituzione di un trust, determina un programma per raggiungere delle finalità, come altrimenti non potrebbe.

Il dovere del professionista di formarsi.

I trust sono strumenti giuridici di programmazione “esteri” e tali restano. Prosperano nella tradizione giuridica anglosassone (common law). Il nostro ordinamento invece, si fonda sul diritto civile. Tuttavia, attraverso il lavoro degli studiosi accademici (comparatisti per lo più) l’ordinamento prende atto dell’opportunità di recepire quel particolare strumento giuridico attraverso, in questo caso, la sottoscrizione di una convenzione internazionale, ovvero determinando norme di condotta giuridicamente vincolanti – che si è tenuti a seguire. Dopo la sottoscrizione da parte dell’Italia della Convenzione de L’Aja del 1 luglio 1985 relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento, gli operatori del diritto (docenti, avvocati, notai, commercialisti, magistrati), hanno dato vita allo studio ed alla pratica dei “trust in Italia”. Costoro, via via aumentando, hanno dato sempre maggiori ed utili contributi scientifici fino a determinare oggi la conformazione dei “trust interni”, ovvero, la pratica di questo strumento estero nel contesto del nostro ordinamento (che per convenzione proseguiremo a chiamare solo “trust” da qui in avanti pur riferendoci sempre e solo ai “trust interni”). Se ne conclude imprescindibilmente, per le categorie professionali giuridiche ed economiche che operano nel nostro tempo, l’esigenza di nutrire la propria capacità di conoscere attraverso un permanente percorso di studio per l’aggiornamento e l’approfondimento della materia, al fine di praticare in modo adeguato il diritto dei trust. Del resto, un professionista, non è detto che debba conoscere il diritto dei trust per il semplice fatto d’essere un professionista… Il punto è che i trust derivano dalla tradizione giuridica anglosassone e noi, viviamo nella tradizione giuridica civilistica. Nel nostro ordinamento, tutti siamo tenuti al rispetto della legge. Le sentenze dei giudici invece, vincolano solo le parti in causa e non hanno effetto su chi sia rimasto estraneo al processo. Negli ordinamenti giuridici di tradizione anglosassone, le norme di legge hanno carattere eccezionale poiché regolano e comprimono la disciplina generale derivante dal diritto giurisprudenziale, ovvero le pronunce dei giudici, le quali, valgono per tutti. Conoscere il diritto dei trust quindi, richiede lo studio della giurisprudenza appartenente a tale tradizione giuridica.

Gli “atti malefici”, gli “atti osceni” e gli atti “fatti bene”.

I trust portano tuttavia con loro una fama del tutto immeritata; perché? Perché sono strumenti formidabili, e come tali, risultando estremamente duttili, si prestano, ahinoi, anche a fini deteriori: si tratta degli atti “malefici”. Ne consegue poi, che “buca più lo schermo” la notizia di una truffa perpetrata anche attraverso l’ausilio dei trust che non la soluzione di un complicato passaggio generazionale in azienda o l’aver affrontato e risolto criticità di un caso per il Dopo di Noi, ovvero a vantaggio di soggetti deboli, sempre con l’ausilio dei trust. Chiunque si cimenti nell’istituzione di un trust non avendo le competenze per farlo, nella migliore delle ipotesi genera atti nulli, oppure, nella peggiore, atti che producono effetti contrari rispetto a quelli che si dovevano perseguire, dando così vita agli “atti osceni”. Ma allora quale è la strada giusta da intraprendere per il disponente? Accertarsi che il professionista, appartenente a qualsiasi ordine, al quale ci si è rivolti, sia un esperto in diritto dei trust, magari verificando se è nell’elenco dei Professionisti accreditati presso l’Associazione Il trust in Italia. Così, almeno, il disponente, sarà certo che le risposte alle domande che porrà saranno corrette ed il suo trust rientrerà tra “gli atti fatti bene”.

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Cosa sono i contratti d’affidamento fiduciario?

Anche i contratti d’affidamento fiduciario sono strumenti giuridici di programmazione e anch’essi portano con sé il duplice effetto detto a proposito dei trust: reale e obbligatorio. “Io “affidante” do a te “affidatario fiduciario”, o più semplicemente “fiduciario”, questi beni – effetto reale – affinché tu, con la sottoscrizione del contratto, sia obbligato a gestirli secondo un programma che ti indico – effetto obbligatorio”. Tuttavia, ci sono delle differenze, i trust sono negozi giuridici, i contratti d’affidamento fiduciario, come recita la parola, sono dei contratti. Nei trust il trustee non è parte del contratto ma, come il guardiano del resto, assume volontariamente un incarico. Nei contratti d’affidamento fiduciario, l’affidatario fiduciario, o più semplicemente “il fiduciario”, come il garante, sono parte del contratto. In alcuni casi ciò vale anche per le posizioni beneficiarie peraltro. La struttura del contratto così conformata ha permesso di fare un passo in avanti rispetto ai trust: l’istituzione del negozio autorizzativo in seno al contratto. Nei trust, quando il guardiano ha il potere di sostituire il trustee e ha ragione di farlo, è costretto a trascinarlo dinanzi al notaio, in particolare quando il fondo in trust è composto anche di beni soggetti a trascrizione (immobili). A questo punto sorge spontanea una domanda: ma se il trustee non viene alla stipula dell’atto? Allora deve innescarsi una procedura più complicata affinché lo si possa rimuovere. Attraverso il negozio autorizzativo invece, nei contratti d’affidamento fiduciario, il garante del contratto solleva l’affidatario senza il contributo di questi, ovvero, senza che questi, per dircela chiara, intervenga dal notaio. E questo è solo uno dei passi in avanti rispetto ai trust.

Il contatto d’affidamento fiduciario nasce nel nostro diritto civile già dal 2010, ad opera di uno dei più affermati giuristi comparatisti [1]. I trust, ebbero in realtà origine dalla dottrina giuridica canonico-civilistica rinascimentale e quindi del diritto romano da cui discende il nostro attuale diritto civile. Da qui fu il diritto inglese che mosse per giungere all’elaborazione della figura dei trust. Quindi, andando a rispolverare nel substrato delle radici del nostro diritto civile, si possono rilevare quei concetti e quei meccanismi “nostri” dai quale muovere verso i contratti d’affidamento fiduciario. Dato che, vogliamo i trust, visto l’impiego che ormai se ne fa, vogliamo anche rimanere all’interno della nostra tradizione giuridica [2]. Non si tratta quindi di un’italianizzazione dei trust ma un negozio nuovo che fonda su presupposti esistenti nel nostro ordinamento. Tuttavia, per ben comprenderlo e farne adeguato e corretto uso, è necessario perseguire un percorso di studio che passi, prima dal diritto dei trust, e solo dopo diriga verso i contratti d’affidamento fiduciario.

[1] Professor Maurizio Lupoi, comparatista, Emerito dell’Università di Genova

[2] Introduzione al DDL 1452 del 5 agosto 2019 – Disposizioni sul negozio di affidamento fiduciario

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