Il trust autodichiarato è quel genere di trust in cui il disponente è anche trustee.
Orbene, il fatto che qualcuno, rispetto i suoi stessi beni, da disponente, ne resti proprietario non più in quanto tale ma in quanto fiduciario (trustee), genera una doppia veste difficile da raccogliere da parte di colui che non è dell’arte del diritto dei trust. L’Amministrazione Finanziaria dal canto suo, solo ultimamente sta digerendo meglio l’impiego di questo strumento (che si tratti di trust autodichiarati o con trustee terzo) ma, per lungo tempo, non è stato così. Dietro l’impiego dei trust infatti, l’A.F. ha sempre voluto intravedere l’aspetto patologico, ovvero, un modo del disponente per disfarsi dei propri beni, al fine di non renderli più aggredibili dai suoi creditori, in quanto riposti in un fondo in trust, quindi segregati, e messi sotto il controllo di un terzo (trustee) che, dal punto di vista dell’A.F., è sempre potenzialmente “controllabile” dal disponente. Figuriamoci poi se il passaggio dei beni non ha nemmeno luogo, ma “cambia solo il colore della veste” del disponente rimanendo tali beni sotto il suo stesso controllo, riposti comunque in un fondo in trust e quindi segregati e non aggredibili dai creditori. Questa visione tuttavia non è corretta ed è del tutto innaturale.
Perché?
In quanto non è stato per lungo tempo compreso a monte il concetto di “obbligazione fiduciaria” del trustee, ovvero, quella di gestire il fondo in trust secondo un programma disegnato dal disponente, ma a vantaggio di altri soggetti (posizioni beneficiarie) o per uno scopo. Il trustee avvalendosi dei poteri fiduciari conferiti dal disponente attua le obbligazioni fiduciarie di cui è titolare, nei confronti di soggetti diversi dal disponente o per uno scopo.
L’A.F. invece cerca di far entrare nel diritto dei trust il concetto di mandato fiduciario che altro è (Tizio da i fondi e l’incarico a Caio di comprare certi beni, intestandoseli, e di amministrarli per conto del primo, e restituendoli a lui quando e se Tizio lo richieda). Da questa incomprensione di fondo è nato ed ha prosperato per anni il vituperio contro il trust, in particolare, contro quello autodichiarato. Tuttavia questa posizione è già cambiata da tempo in ambito giurisprudenziale e sta cambiando velocemente anche in ambito amministrativo-finanziario.
Superate le letture patologiche di cui s’è fatto cenno, il disponente si sente tranquillo ad essere trustee, in quanto, è conscio del fatto che potrà gestire lui i beni del fondo, e potrà farlo come vorrà. Questo almeno a lui vien da pensare, ma la situazione è contraria a come egli ritiene. Dichiarandosi trustee del suo trust, egli sta limitando fortemente i suoi poteri sui suoi beni. Ma in che misura e perché? È pur vero che egli resterà proprietario di quei beni, ma non in qualità di “Giovanni Rossi” bensì nella qualità di trustee del trust. Quindi, potrà disporne solo ed unicamente a vantaggio delle posizioni beneficiarie e nel rispetto del programma destinatorio dell’atto istitutivo di trust e non potrà farci assolo quello che vuole.
Disse un anziano padre in procinto di istituire un trust autodichiarato per beneficiari: “… ma io di quei beni, come disponente anche trustee, farò solo quello che avrei fatto nella qualità di buon padre di famiglia a vantaggio dei miei figli beneficiari se il trust non lo facessi! Quindi in effetti non sto limitando i miei poteri ma, per qualche verso, li cristallizzo.”
Riflessione per certi versi condivisibile, ma andiamo più a fondo: se col passare del tempo e l’accadimento di eventi imprevisti quel padre dovesse cambiare idea? Se nel tempo dovessero accadere cose che lo obbligassero a cambiare idea? E se cambiassero le condizioni? Se uno dei beneficiari facesse o diventasse ciò che quel padre non si aspettava assolutamente? Prodigo (spendaccione) ad esempio, oppure poco avveduto, debole financo vittima di circonvenzione, e non parliamo poi delle peggiori patologie possibili (alcolismo, tossicodipendenza, oppure patologie di tipo clinico, ecc.). E se divenisse comunque semplicemente “non adatto” a gestire non solo un patrimonio familiare ma e nemmeno la sua quota di pertinenza? Oppure se contraesse una patologia che non lo rendesse lucido tanto da non saper gestire alcunché, se divenisse ludopatico ad esempio?
E se contraesse matrimonio con una persona di cui il padre non ha alcuna fiducia? Anzi, qualcuna di cui solo il padre o la madre riescono ad intravedere le finalità di arricchimento della donna? Il professionista, dal canto suo, deve pensare sempre a tutto quello a cui il disponente non ha pensato. Solo stabilendo un programma destinatorio dinamico e non rigido (cristallizzato come disse quel padre) attraverso il quale può porsi riparo efficacemente a tante possibili variabili, si può arrivare a pianificare un futuro possibile. È evidente allora come quel padre, dati tutti questi seppur sfortunati ma possibili eventi, non potrà più gestire quei beni a suo piacimento. Egli dovrà gestirli in qualità di trustee come farebbe un trustee terzo. Questo vuol dire essere proprietario di beni in qualità di trustee potendoli gestire solo in forza delle finalità del programma destinatorio.
Avendo “cristallizzato” in modo di avere il padre poteri che avrebbe avuto se il trust non ci fosse stato, si troverebbe a non poter evitare effetti spiacevoli, finanche disastrosi, magari dopo la sua morte. Il disponente anche trustee deve pensare con due teste: una da disponente ed una da trustee e non è cosa facile. Ma è tuttavia possibile, in funzione delle capacità generale del soggetto. L’intelligenza, la velocità di capire e reagire, l’alta scolarizzazione, il saper fare, ma soprattutto comprendere a fondo il meccanismo dei trust, sono tutti aspetti che possono consentire che un disponente comprenda cosa vuol dire istituire un trust anche autodichiarato.
Non siamo contrari al trust autodichiarato ma, siamo attenti al significato di libertà gestoria e dispositiva che l’autodichiarato sembra conferire al disponente, rispetto al caso del trust con un trustee terzo. Se non si riesce del resto a digerire il concetto di fiducia nel trustee, potrebbe non esserci trust che possa tenere.
Arriviamo al Dopo di Noi.
Con ciò il nostro legislatore si riferisce al caso dei disabili gravi (Legge 5 febbraio 1992, n. 104) i quali possono beneficiare anche di vantaggi fiscali e finanziari offerti dalla Legge 22 giugno 2016, n. 112, anche attraverso l’impiego dei trust. Il disabile grave è, ai sensi della Legge 104, colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.
Il soggetto debole non è previsto per legge ma nella prassi del diritto dei trust è invece colui che, seppur presenti profili patologici gravi o meno, od addirittura assenti, non rientra nella previsione della Legge 104, ma rientra in una situazione per cui qualcuno deve prendersene cura. Di qui in avanti parleremo quindi di soggetti deboli in generale, e di soggetti disabili gravi in generale, quali quelli definiti dalla Legge 104. Tutti sono comunque, nell’ambito del diritto dei trust, “soggetti da assistere”.
Il trust per Il Dopo di Noi è una particolare forma di negozio, istituito a vantaggio di soggetti deboli. Il dramma che affrontano i genitori di un figlio disabile poi, è inimmaginabile. “Che ne sarà di lui dopo di noi?” Questa è il dramma che li turba in ogni momento. Il trust non risolve il problema, certo. Facile parlare di questo. Tuttavia può eliminare molte criticità. In questi casi, i genitori, hanno un ruolo fondamentale: nessuno meglio di loro conosce le esigenze più immediate e più specifiche e personali del proprio figlio.
Il trust autodichiarato nel Dopo di Noi, almeno finché i genitori saranno capaci ed in vita, è quindi una risposta efficace.
Costoro possono vincolare nel fondo l’abitazione di proprietà nella quale è imprescindibile che il proprio figlio viva anche dopo di loro e che tale prezioso bene sia protetto da persone ed eventi. In casi del genere, è sempre già nominato un Amministratore di Sostegno ed altrettanto di sovente lo è uno dei genitori. La carica di Amministratore di Sostegno si completa peraltro perfettamente sia con quella di trustee che con quella di guardiano (naturalmente l’una o l’altra). Il genitore può quindi continuare ad essere Amministratore di Sostegno ed al contempo trustee o co-trustee. Peraltro, se il soggetto da assistere non è titolare di beni ma solo di forme pensionistiche ed indennità, l’Amministratore di Sostegno gestirà queste ultime, ai sensi di legge, in forza della sua nomina e, per istituire il trust autodichiarato (coi genitori disponenti e trustee) non occorre chiedere autorizzazione ad alcuno. Se invece, come può capitare, il soggetto disabile è titolare del diritto di proprietà o di nuda proprietà dell’immobile gravato dall’usufrutto dei genitori, per conferire quel bene in trust, occorre l’autorizzazione del Giudice Tutelare. Come abbiamo avuto già modo dire i giudici hanno ormai una certa familiarità col diritto dei trust ed in alcuni casi, alcuni di loro, ne sono cultori della materia di altissimo livello. Sarà tuttavia necessario, come sempre, prevedere la successione dei trustee ed il meccanismo di successione dei guardiani. In particolare, la presenza del guardiano degli affetti, che spesso è reperibile in uno di quegli “angeli” del volontariato, è una figura opportuna nel Dopo di Noi.
La figura del guardiano degli affetti è d’invenzione tutta “italiana” nei “trust interni”. È colui o coloro che si occupano delle esigenze personalissime del soggetto da assistere e che si adoperano affiche la sua stabilità psicofisica e le sue esigenze specifiche, siano puntualmente soddisfatte. Essi altresì interloquiscono tra soggetto da assistere e trustee.
Si potrebbe dire che i genitori non abbiano bisogno di una figura del genere per interloquire col figlio. Non è del tutto vero. I genitori posso trovare molto utile la presenza fra loro ed il figlio di uno specialista della disabilità che contribuisca fra l’altro ad alleviare la fatica dei genitori forse, magari ormai stanchi.
Quando l’ultimo dei genitori non sarà più in vita o comunque dopo che non ne sarà più capace, subentrerà un altro trustee, magari professionale stavolta, e magari affiancato da un co-trustee che ha già un rapporto di conoscenza profonda e di lungo tempo con il soggetto da assistere. Si dovrà, mancati i genitori, anche nominare un altro Amministratore di Sostegno, o magari si può strutturare il trust affinché, solo mancato l’ultimo dei genitori, il trustee successivo sia obbligato a presentare e difendere la richiesta di nomina del nuovo Amministratore di Sostegno dinanzi al Giudice Tutelare, così che i genitori sapranno che il nuovo Amministratore di Sostegno, dopo di loro, sarà persona conosciuta, adeguata e disponibile a svolgere il compito e non un chiunque altro seppur professionista. Ripetiamo che anche le associazioni e le cooperative sociali che operano a vantaggio dei disabili, e magari a vantaggio del figlio dei nostri due genitori, possono avere ruoli importanti in un trust per il Dopo di Noi. Possono assumere qualsiasi incarico, trustee e guardiano sicuramente, ma anche ulteriori figure prevedibili con l’atto istitutivo di trust.
Se il soggetto disabile grave in quanto riconosciuto tale (Legge 104/92), vede già una disposizione di legge specifica a suo vantaggio (Legge 112/2016) per il soggetto debole, le cose stanno un po’ diversamente.
Quando una persona può definirsi “soggetto debole” quindi non disabile grave ai sensi della L 104/92?
Il soggetto debole non disabile grave non può fruire dei vantaggi dati dalla Legge 116/216 (Dopo di Noi). Partiamo dall’esempio più semplice dal punto di vista della patologia prendendo spunto da un caso di recente esperienza professionale: il caso di un figlio minore che ha perso uno dei genitori. Non c’è alcuna patologia in questo caso, anzi, il giovane è perfettamente abile e capace ma minorenne. La madre superstite fece bene a porsi delle domande.
Cosa accadrà al figlio se dovesse venire meno improvvisamente anch’ella? O se semplicemente lei dovesse divenire incapace, anche solo temporaneamente? A seguito del decesso di uno solo dei genitori, il Giudice Tutelare nominerebbe tutore in genere il genitore superstite.
Se questo designato mancasse o se si opponessero gravi motivi, sarà scelta un’altra persona, preferibilmente fra i prossimi parenti (art. 348 codice civile). La madre va oltre e si pone diversi quesiti anche i più eminentemente pratici: chi penserà a mio figlio già dalla sera stessa del giorno in cui io dovessi venire meno? Domanda drammatica a dir poco. Parenti adeguati, nel caso, non ve ne sono. Alcuni sono anche molto distanti geograficamente, altri troppo anziani, altri ancora, del tutto inadeguati. La nomina a tutore del figlio di uno di loro determinerebbe un trauma tanto forte al giovane che, nemmeno a parlarne …. Tuttavia spetta al Giudice Tutelare la nomina. Questi, in mancanza di altro, provvederà ai sensi di legge (articolo 348 del codice civile già citato).
E se Durante Noi istituissimo un trust come ha fatto la nostra coraggiosa mamma?
Potremo prevedere, oltre alla programmazione riguardo l’impiego del patrimonio, cospicuo peraltro nel caso, a vantaggio del figlio in modo pratico ed immediato senza la costrizione del Giudice Tutelare che verrebbe nominato se il minore si trovasse con dei beni di proprietà, di attribuire al trustee l’obbligazione fiduciaria di indicare e difendere le volontà della madre, magari lasciate per testamento, relativa al desiderio motivato della nomina di un soggetto tutore al quale il Giudice Tutelare non avrebbe potuto nemmeno pensare (un amico della famiglia particolarmente vicino al ragazzo ad esempio, col quale il giovane ha già convissuto magari anche per brevi periodi). Potremmo prevedere altresì che, nelle more della decisione del Giudice Tutelare, il trustee assuma l’obbligazione fiduciaria di far sistemare il minore presso quell’amico di famiglia di cui sopra già dalla sera stessa della scomparsa della madre.
Abbiamo previsto questo e molto di più in relazione alla particolarità del caso ed oggi, quella mamma, sorride di nuovo … .